1969 - VOLUME 21

SUMÁRIO

DOUTRINA

Do conceito jurídico de "Instituições de Educação e de Assistência Social" — LEOPOLDO BRAGA

I — Intróito. Interêsse e importância do assunto. Textos constitucionais que outorgaram imunidade de impôsto às "instituições de educação ou de assistência social" (Art. 31, inciso VI, alínea b, da Constituição de 1946 e art. 20, inc. III, alínea c, da Constituição do Brasil, de 1967)

II — "Instituição". Etimologia. Acepções do têrmo na tecnologia jurídica. Conceito lato ou genérico e conceito estrito ou específico. Instituições-pessoas e instituições-coisas (HAURIOU) . Instituição jurídica e instituição social (LÉGAL e LA GRESSAYE) . Instituição como conceito específico (stricto sensu) qualificativo de uma certa e especial categoria de pessoas jurídicas. Característica fundamental do fim institucional público

III — Acepção técnico-jurídica em que foi empregado o vocábulo "instituições" (de educação e de assistência social) na alínea b do inciso V do art. 31 da Constituição de 1946, para especificar quais as pessoas jurídicas destinatárias do privilégio da imunidade tributária. Instituição como conceito específico em Direito Administrativo e em Direito Fiscal

IV — Instituição e fundação. Freqüente confusão e suposta equivalência ou sinonímia entre os dois termos, na literatura jurídica, nacional e estrangeira. Diversidade conceitual. Evolução e maior latitude do conceito de instituição relativamente aos conceitos de fundação e de corporação (ou associação), permitindo-lhe compreender a ambos como subespécies. Tese da instituição como uma "terceira espécie" de pessoas jurídicas, em face da fundação e da corporação (GIERKE, DERNBURG)

V — Justeza terminológica da expressão constitucional. Instituição-pessoa em sentido específico (stricto sensu) no Direito Administrativo e no Direito Tributário: é entidade de fim público, inconfundível com a emprêsa ou sociedade comercial e com a simples corporação ou associação civil. Pressuposto do fim público no ato institucional e no destino imutável da instituição, em contraste com o fim privado das simples sociedades ou associações, em função do interêsse particular, personalista, comum ou recíproco, de sócios ou associados. Vocação altruística e absolutamente desinteressada da instituição

VI — Seqüência e desenvolvimento do tema. Caracteres diferenciais entre a instituição e a simples associação. Diversidades, quer quanto à natureza e alcance dos fins institucionais, quer quanto à espécie e condição dos destinatários ou beneficiários respectivos (RUBINO, ARENA). A instituição como entidade distinta dos outros tipos de pessoa jurídica, inclusive a fundação, que pode não ter fim público. Interêsse estranho e diverso do do fundador ou dos associados (MESSINEO). Condição básica do fim público (WHARTON, BURDEAU, RENARD, HAURIOU). Desenvolvimento histórico-jurídico da distinção entre corporações, fundações e instituições. Origem do conceito de instituição no Direito Canônico e sua evolução doutrinária ( RUFFINI, GIERKE, DE FRANCESCO, CIOFFI, FERRARA). Afinidade e freqüente identificação entre os conceitos de instituição e de fundação, em contraste com o de simples associação (ou corporacão) (RAGGI). Fundações de interêsse público e fundações de interêsse privado. Associações de tipo institucional (constituídas com fim público, desinteressado e altruístico). Fundações e associações configuradoras, ou não, de instituições. Preponderância do fim (de interêsse público ou de interêsse privado) sôbre a origem (ato institucional, público ou privado) da pessoa jurídica, para a caracterização das instituições ( LENTINI, RANELLETTI, GOEDSEELS e GOOSSENS). A tese simplificadora (FERRARA): — instituições puras (fundações típicas) e instituições de tipo misto (corporações de tipo institucional e instituições ou fundações de tipo corporativo). Elementos estruturais ou orgânicos da instituição em qualquer de suas formas ou modalidades. Condição do fim público institucional com sentido de desinteressada cooperação com os Podêres Públicos, em suas atividades específicas (BALEEIRO). Ausência não só de fim lucrativo, mas, ainda, de qualquer interêsse particular, egoístico, sobrelevante ao fim público, desinteressado e altruístico. Subsídios das legislações belga e italiana. Solução adotada, na Itália, de conferir a personalidade de direito público às instituições de beneficência e assistência social de origem ou iniciativa privada. Comentário de SAYAGUÉS LASO. Compatibilidade do fim público com a natureza de direito privado da pessoa jurídica (PONTES DE MIRANDA, WHARTON). Irrelevância da forma jurídica de criação, estruturação ou organização da entidade. Os exemplos da "Société Coopérative du Théâtre de Lausanne" e da "Amtsersparniskasse Fraubrunnen" (ZWAHLEN). Indeclinabilidade do fim público (exclusivo ou principal) no nascimento da instituição, em contraste com o originário interêsse particular característico das simples associações ou corporacões (LACERDA DE ALMEIDA, RANELLETTI, RAGGI, BAUDRY-LACANTINERIE e HOUQUES-FOURCADE, TRABUCCHI, AMENDOLA, ZANZUCCHI, D'ALESSIO, YORODZU ODA, MARCELLO CAETANO, SIGNORELLI, D'AMELIO, BONNARD, GOEDSEELS)

VII — Demonstração e fundamentação jurídica do aaserto de que o têrmo "instituições" foi empregado nos textos constitucionais relativos à imunidade com intencional justeza terminológica, na acepção específica de direito administrativo adequada à individuação de uma certa e determinada categoria de pessoas jurídicas, ou sejam as "instituições" stricto sensu, criadas com fim público (educacional ou assistencial), inconfundíveis com as simples associações de fins privados exclusivos ou predominantes, embora sem intuito lucrativo

VIII — Solução interpretativa adequada à exata conceituação jurídica das "instituições" (de educação e de assistência social) contempladas com o privilégio da imunidade tributária nos aludidos textos constitucionais, à luz da hermenêutica jurídica, ainda na hipótese de dúvida quanto ao sentido e alcance da expressão ali usada. Natureza excepcionalíssima da outorga. "Imunidade", e simples "isenção"; diversidade de conceitos, caracteres e efeitos jurídicos. A imunidade co apanágio do Poder estatal. Razões justificativas da comunicação dêsse privilégio a certas entidades privadas. Consideração do fim público e da, colaboração desinteressada e altruística de seus serviços em paralelismo com os serviços públicos prôpriamente ditos. Pressupostos de imutabilidade do fitai, generalidade e gratuidade dos serviços educacionais e assistenciais

IX — Confusões, equívocos e erros, motivados pelo desconhecimento da matéria, por inábil ou capciosa interpretação, ou pelo superficial exame do problema e das hipóteses e situações a êle pertinentes. Exemplos e comentários. Lamentável propensão brasileira a facilitar liberalidades e franquias fiscais em detrimento do Erário, com preeminência do interêsse particular prestigioso sôbre o interêsse público. Confronto necessário entre essa tendência e a que se observa noutros países de adiantada cultura político-jurídica. Tratamento e disciplina dados no direito e na legislação dêsses países ao problema das instituições privadas de educação, de beneficência e de assistência social. Classificações legais. Natureza dos auxílios e benefícios que recebem do Estado, sempre limitados às suas justas necessidades e proporcionais à valia e extensão de seus serviços desinteressados à coletividade. Subvenções, doações, abrandamentos de ônus fiscais e, excepcionalmente, simples "isenções" de alguns impostos; nunca, porém, privilégio de imunidade. Contrapartida de obrigações e restrições legais impostas às entidades dêsse gênero quando reconhecidas e auxiliadas pelos Podêres Públicos. Adoção obrigatória de estatutos-tipo e restrições concernentes à aquisição de bens imóveis. Regime especial de permanente fiscalização, contrôle administrativo, financeiro e contábil, a que ficam submetidas. Tutela e eventual intervenção do Estado. Resenha exemplificativa: — Itália, França, Bélgica, Inglaterra, Espanha, Portugal, Japão, Estados Unidos, México

X — Focalização do contraste e crítica à realidade brasileira. Reação universal contra a condenável política de privilégios fiscais, (imunidades e isenções), ainda em relação ao entes públicos menores, de criação estatal, personificados, dotados de autonomia administrativa, patrimonial e econômico-financeira, emprêsas públicas, explorações industriais do Estado, etc. Revisão da doutrina de MARSHALL nos Estados Unidos (THEMISTOCLES CAVALCANTI). Tendência hodierna à tributação do próprio Estado, quanto a seus bens patrimoniais, negócios e atividades de direito privado, estranhos aos fins estatais, ao serviço público, à ação governamental propriamente dita (BALEEIRO, ADROGUÉ, JÈZE, HENSEL, INGROSSO, ZAVALA, GIANNINI, GANGEMI, BERLIRI,PUGLIESE, TROTABAS LAUFENBURGER). O panorama brasileiro. Horror ao impôsto e mentalidade anti-fiscal. Exemplos desanimadores. Cumpre que, ao menos, não se desvirtuem o fim, o sentido e o alcance da imunidade constitucional ensejando abusos calamitosos contra a Fazenda Pública

XI — Medida e forma em que o Estado pode e deve auxiliar as simples associações beneficentes de direito privado, sem fim lucrativo, que, não sendo caracterizadas "instituições" de educação ou de assistência social, prestem, contudo, nesses setores, certos serviços de interêsse público. Ajuda moral e material, proporcional à natureza, extensão e relevância de tais serviços, consistente em subvenções, doações de imóveis, utilização de bens públicos, e, quando muito, abrandamentos ou simpes "isenções" de ônus fiscais, sem caráter de imunidade

XII — Exame especial dos requisitos ou pressupostos intrínsecos caracterizadores das "instituições de educação ou de assistência social". — Fim público. Identificação e justificação. Manifestações positivas e negativas. Resenha exemplificativa: Tipos de entidades que não configuram "instituições" de educação. Tipos de entidades que não configuram "instituições" de assistência social. Fim público e interêsse particular, individual ou grupal, egoístico. Não ter a entidade "fim lucrativo" não é o mesmo que ser absolutamente desinteressada. Teses da exclusividade ou, apenas, da principalidade do fim público, educacional ou assistencial. Aspectos do problema na França, na Itália e no Brasil (OZANAM, D'AMELIO, SIGNORELLI, JOÃO LYRA FILHO). Predominância, entre nós, da tese da principalidade (Conselho de Recursos Fiscais). Conseqüências dêsse entendimento, em face do texto constitucional e do Fisco. Caráter religioso, ou político, da entidade. Sua irrelevância para, a caracterização de instituições de educação e de assistência social, salvo quando assuma a feição de meio ou instrumento de apostolado, catequese, propaganda, religiosa, ou política, — Gratuidade e ausência de intuito lucrativo. Interpretação racional dêsses elementos. Exceções admitidas à regra geral da gratuidade. Contribuições de uns para custear serviços gratuitos a outros, necessitados (BALEEIRO). Atos de comércio; quando são admissíveis. Direito belga e direito francês. Remuneração de serviços de técnicos, profissionais, auxiliares, etc.; admissibilidade. Ausência de interêsse econômico ou de espírito de lucro. Gratuidade das funções de direção e de administração superior. O aspecto particular do chamado "jeton". — Generalidade na prestação dos serviços educacionais ou assistenciais. Inteligência adequada à natural relatividade do conceito, que se refere aos destinatários integrantes das classes ou grupos sociais a que visam os serviços da instituição. Crítica de OSCAR SARAIVA e sua refutação. Motivos e critérios lógicos da generalidade

XIII — Requisito complementar ou extrínseco: — Condição dúplice imposta às "instituições de educação e de assistência social", na Constituição de 1946, para o direito à imunidade: aplicação integral de suas rendas no pais, para os respectivos fins. Desdobramento e análise das hipóteses. Aplicação integral no país. Aplicação integral nos respectivos fins. Problema da prova: a quem compete o encargo. Onde e como deve a instituição produzi-la. Meios de produção. Exigência da apresentação anual dos balancetes de receita e despesa do ano anterior e demais documentos que comprovem discriminadamente a aplicação das receitas (Ordem de Serviço n. 1, da Secretaria Geral de Finanças da P.D.F., de 30-7-1947). Exigência, na órbita administrativa federal, da existência de cláusula estatutária expressa afirmando a aplicação integral das rendas no país para os respectivos fins. Nôvo critério da Carta de 1967. Comentário

XIV — Instituições de assistência social e instituições de previdência social. Compreensão das duas espécies, indistintamente, na outorga constitucional. Refutação à tese do Conselho de Recursos Fiscais, excludente das instituições de previdência social. A previdência social como importante forma ou modalidade da assistência social: a assistência social preventiva (THEMISTOCLES CAVALCANTI, CARLOS MAXIMILIANO, PONTES DE MIRANDA). Concordância de opiniões no direito estrangeiro (OVIEDO, SANDULLI, SIGNORELLI, FLEINER, VARAS, USINGER). O Ponto 5º da Carta do Atlântico e a Declaração de Santiago, de 1942, sôbre a unificação ou coordenação da assistência social com o seguro social. Regras de interpretação legal (MAXMILIANO)

XV — Regulamentação da matéria da alínea b do inciso V do art. 31 da Carta de 1946: Lei n. 3.193, de 4 de julho de 1957. Teor integral. Crítica. Inconstitucionalidade, parcialidade manifesta (em detrimento do interêsse público), omissões, erros técnicos e jurídicos, absurdos, contrassensos, incongruências e péssima redação. O absurdo da coisa julgada como efeito do "despacho que reconhecer a isenção" (sic). Problema da renovação anual do pedido instruído como prova de continuidade dos pressupostos necessários ao gôzo da imunidade. Como revive a tormentosa questão do limite temporal à eficácia da coisa julgada em matéria fiscal e sua admissibilidade em exercícios sucessivos (RUBENS GOMES DE SOUSA, GABRIEL PASSOS, PHILADELPHO AZEVEDO, CASTRO NUNES). Inadequação da coisa julgada a "uma situação permanentemente revisível" (J. DE OLIVEIRA FILHO). Uma lei contra o Estado e contra o Direito. Voto final

O conceito de propriedade cúbica e seus aspectos fiscais — BERNARDO RIBEIRO DE MORAES

Três temas de Direito do Trabalho — ARION SAYON ROMITA

A elaboração e revisão dos Projetos de Códigos — ARNOLDO WALD

Recursos da Fazenda Pública em causa de alçada — JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA

Notas sôbre a execução de sentenças condenatória,s da Administração — DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO

A nova legislação sôbre duplicatas — AMILCAR MOTTA

O Conselho de Recursos Administrativos dos Servidores do Estado da Guanabara — FRANCISCO MAURO DIAS

Sociedades Anônimas de Capital autorizado — LUIZ FELIZARDO BARROSO, JORGE COSTA CARNEIRO, DIÓGENES SETTI SOBREIRA e JOSÉ WELIKSON

PODER JUDICIÁRIO

I — SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Representação nº 761 (Ceará)
Colisão entre dois dispositivos da Constituição do Ceará e os congêneres da Constituição do Brasil. Declara-se inconstitucionalidade parcial do inciso II do art. 123 e total do art. 11 das Disposições Transitórias da primeira daquelas Cartas.
Comentário: Contencioso Constitucional: as Cartas Estaduais em face da Constituição Federal de 1967 — SÉRGIO FERRAZ

Anexos

I — Ofício do Presidente do Tribunal de Justiça do Ceará ao Procurador-Geral da República, que deu origem à Representação

II — Informações da Assembléia Legislativa do Ceará

III — Representação do Procurador-Geral da República

Representação nº 753 (São Paulo)

I — O art. 188, da, Carta Política de 1967, determinou a adaptação das Constituições Estaduais ao ordenamento constitucional maior.
Trata-se de processo que não se confunde com o do poder ordinário de emenda. As regras objeto da reforma; votada pelas Assembléias, devem ser aquelas que, explicitamente, sofreram alterações, ou já não são compatíveis com o sistema federal (art. 1º, do Decreto-lei nº 216, de 27-2-67).

II — O inc. V, do art. 55 da Constituição de São Paulo, ao subtrair a iniciativa exclusiva do Tribunal de Alçada para a criação de cargos da sua Secretaria, transferindo-a ao Tribunal de Justiça, afeta a prerrogativa assegurada pelo art. 110, inc. II, da Carta Federal, extensiva aos Tribunais dos Estados, por fôrça do disposto no seu art. 136 caput ;

III — O inc. V do art. 58, da Carta Paulista, que vincula os vencimentos do Ministério Público aos vencimentos da Magistratura, não se contrapõe às cláusulas inseridas nos arts. 96 e 106 da Constituição Federal, eis que se compadece com o preceituado no parágrafo único do art. 139, da Lei Mater;

IV — O § 1º, do art. 89, da Constituição de São Paulo, ao estabelecer a equiparação dos vencimentos dos Ministros do Tribunal de Contas do Estado aos vencimentos dos Desembargadores, inspirou-se na equiparação prevista no art. 73, § 3º, da Carta Federal; não importando, conseqüentemente, em afronta à diretriz dos arts. 96 e 106, do citado diploma;

V — O art. 92, inc, II, alíneas a e b, da Constituição de São Paulo, que estabeleceu obrigatoriedade da nomeação de candidatos aprovados em concurso, entendia como meio de evitar a procrastinação do preenchimento de cargo vago, sem retirar do Governador a faculdade de examinar a conveniência do provimento, não infringe a competência privativa estatuída no art. 83, nº VI, da Magna Carta;

VI — O parágrafo único, do art. 106, da Carta Estadual, quando atribui ao Prefeito a nomeação dos membros do Tribunal de Contas, após a aprovação da Câmara Municipal, não afronta o § 1º, do art. 95, da Constituição Federal, onde se contém a exigência do concurso público, porquanto seguiu o critério es-pecial de provimento do cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União (§ 3.0, do art. 73), seguido também pelos Tribunais de Contas estaduais, ante a posição do órgão no sistema jurídico constitucional;

VII — O art. 147 da Carta Política paulista ao estabelecer que se consideram vigentes, com o caráter de lei ordinária, as regras da Constituição Estadual de 1947, que não contrariem o nôvo diploma, além de fugir aos lindes da adaptação, mostra-se incompatível com o sistema da Lei Magna;

VIII — O inc. II, do art. 4º do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Paulista, ao fixar o prazo de 1 ano para a oficialização de Cartórios e Serventias da Justiça, contrariou não só os limites da adaptação (art. 188), mas também o § 5º, do art. 136, e por último, o poder de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 69, inc. II da Carta Federal);

IX — O art. 10 do Ato das Disposições Transitórias, assecuratório da readmissão de extranumerários, fere, frontalmente, os arts. 95, § 1º, da Carta Federal;

X — O art. 11 do Ato das Disposições Transitórias, assecuratório da reintegração dos servidores públicos, bem assim de empregados de sociedades sob o contrôle acionário do Estado, além de fugir ao exato alcance da adaptação (art. 188 da Constituição Federal), infringe a competência legislativa da União (art. 8º, inc. XVII, letra b);

XI — O art. 12 do Ato das Disposições Transitórias, ao estabelecer revisão dos atos punitivos contra servidores públicos, com base em sindicâncias sumárias, assegurando-lhes a integração, foge, por um lado, à adaptação ordenada no art. 188 da Lei Magna, e, por outro, contrapõe-se à aprovação das sanções revolucionárias, pelo seu art. 173;

XII — O art. 17 do Ato das Disposições Transitórias, ao conceder o cancelamento de débitos tributários, destoa do alcance da adaptação da Carta Política local ao modêlo básico além de versar matéria da iniciativa do Poder Executivo (art. 60, inc. I, da Constituição Federal)

Anexos

I — Representação do Procurador-Geral da República

II — Ofício do Governador do Estado de São Paulo ao Procurador-Geral da República, que deu origem à Representação

III — Informações da Assembléia Legislativa de São Paulo

II — TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA GUANABARA

— Cobrança da dívida ativa do Estado. Direito dos Escrivães a receber uma percentagem sôbre o débito de contribuintes em atraso, semente quando essa cobrança se fizer judicialmente (6ª Câmara Cível) — Comentário: GIL COSTA ALVARENGA

— Incide na regra geral a condenação em honorários advocatícios quando a Fazenda Pública é vencedora no feito (4º Grupo de Câmaras Cíveis) — Comentário: DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO

PARECERES

Áreas internas das quadras de edifícios. Estacionamento de auto-móveis. Exploração pelo Estado — ROBERTO PINTO FERNANDES

Censura e polícia de diversões. Competências da União e do Estado — ARNOLDO WALD

Embaixada. Imunidade diplomática e direito edil:leio. Impossibilidade de lavratura de auto de infração — ARNOLDO WALD

Favelas. Construções ilegais e comércio não permitido. Providências administrativas — CÉLIO ALBERTO SHOLL FERREIRA

Função gratificada. Interpretação do parágrafo único do art. 72 da Lei nº 14, de 1960 — PETRÔNIO DE CASTRO SOUZA

Imóvel desapropriado. Cessão de uso com encargos. Retrocessão - ROCHA LAGOA

Impôsto sôbre serviços. CEDAG: isenção tributária — FLÁVIO BAUER NOVELL

Parcelamento de dívida ajuizada e moratória fiscal: diferenças. Competência do Governador — MARCUS MORAES

Servidor estadual sob regime trabalhista. Inaplicabilidade das disposições referentes à sindicalização — JESSÉ CLÁUDIO FONTES DE ALENCAR

Salário-família. Duplicidade de pagamento, pelo IPEG e pelo INPS — ALARICO VELASCO

Tempo de serviço prestado à Companhia Telefônica Brasileira. Impossibilidade de contagem para aposentadoria — JOSÉ ANTUNES DE CARVALHO

ASSUNTOS DE INTERESSE GERAL

Junta Comercial do Estado da Guanabara:
Sociedade anônima de capital autorizado. Depósito bancário das importâncias recebidas dos subscritores (Pareceres do Assistente Jurídico do Ministério da Indústria e Comércio, JORGE AMÉRICO DE ARAÚJO, e do Consultor Jurídico do Ministério da Indústria e Comércio, ALOÍSIO LOPES PONTES)

Livros: EBERT CHAMOUN, Instituições de Direito Romano — J. MOTTA MAIA, Nôvo sistema tributário nacional — ARION SAIÃO ROMITA, Direito do Trabalho aplicado — Diversos, Estudos sôbre a Constituição de 1967 — ALÍPIO SILVEIRA, Hermenêutica no Direito Brasileiro

Índice